Em 24 de julho de 2018, foi publicada no Estado de Goiás a controversa Lei Complementar 144[1], responsável por instituir, no âmbito daquele ente federativo, a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem da Administração Estadual (CCMA)[2]. Ainda durante os debates legislativos que precederam a criação da lei havia certa preocupação em relação às normas que ela iria instituir, mas, a partir de sua vigência, sedimentou-se um verdadeiro temor em relação aos impactos nas boas práticas da arbitragem com o Poder Público.
É importante frisar, desde já, que este artigo não tem o propósito de criticar a integralidade da norma; grande parte das previsões, especialmente aquelas relacionadas à conciliação e à mediação, são assaz bem-vindas. Contudo, o foco nesta oportunidade será demonstrar a problemática da LC-GO 144/2018 – e de seu Decreto regulamentador 9.929/2021[3] – no que tange tão somente ao instituto da arbitragem.
Assim sendo, uma primeira controvérsia surge antes mesmo de nos debruçarmos sobre a análise dos artigos da lei em si: a criação de uma Câmara “Pública” de arbitragem, isto é, procedimento heterocompositivo.
A iniciativa do Poder Público em instituir câmara pública para processamento de arbitragens é incomum e abertamente inconstitucional; por se tratar de método heterocompositivo de solução de conflitos inserido na função jurisdicional do Estado[4], a instituição de câmara pública de arbitragem não guarda consonância com as boas práticas e não encontra guarida na doutrina especializada – ao contrário de procedimentos autocompositivos, cuja aderência a câmaras públicas não somente existe, como deve ser incentivada[5].
Para além dessa problemática introdutória, logo no caput do art. 1º da LC-GO 144/2018 há um trecho que introduz uma das maiores preocupações e inconsistências relativas a essa norma, a qual “[…] dispõe sobre a criação da Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem da Administração Estadual (CCMA), vinculada à Procuradoria-Geral do Estado […]”. Na sequência, o art. 13 escancara a polêmica:
Art. 13. A CCMA será composta por Procuradores do Estado, Procuradores da Assembleia Legislativa e por advogados regularmente inscritos na OAB-GO, os quais integrarão as listas abertas públicas para escolha das respectivas Comissões, sendo estas compostas sempre em número ímpar maior ou igual a 3 (três) integrantes, podendo ser assessorados por servidores efetivos, de acordo com a necessidade do serviço, mediante designação do Procurador-Geral do Estado. (grifamos)
Como se vê, a lei autoriza expressamente que Procuradores do Estado de Goiás atuem como árbitros da CCMA em questões envolvendo a própria Administração Pública do Estado de Goiás, o que evidencia o explícito e insanável conflito de interesses. A própria natureza do cargo de procurador estadual – servidor público concursado para defender os interesses do Estado ao qual é vinculado – torna clara a relação de dependência funcional e financeira do procurador-árbitro.
Importa frisar que, em detrimento da mesma lei prever mecanismos de controle ao conflito de interesses (art. 5º), tais dispositivos não se revelam suficientes porque limitam-se aos procuradores que estejam atuando ativamente em processo administrativo e/ou judicial em defesa da Administração – concomitantemente à atuação na CCMA –, sendo certo que, de toda maneira, as atividades inerentes ao cargo giram em torno da defesa do ente público, razão pela qual o conflito de interesses sempre será presumido.
Assim, é possível antever que em toda arbitragem envolvendo a Administração Estadual goiana que seja submetida à CCMA haverá algum nível de discussão envolvendo conflito de interesses, dependência econômico-financeira, parcialidade, prejuízo ao devido processo legal, insegurança jurídica e outros elementos que, sem dúvidas, irão abalar a confiança das partes no procedimento e a reputação da própria câmara. Este cenário é em si suficientemente contraditório, e gera um ambiente desfavorável à segurança jurídica e estabilidade decisória que se pretende sempre obter como premissa para o desenvolvimento adequado da arbitragem.
O cenário se torna ainda mais controverso com a previsão do art. 27 da lei complementar:
Art. 27. Os contratos, convênios e demais instrumentos congêneres firmados pelas pessoas jurídicas de direito público ou privado, integrantes da Administração Pública estadual, conterão, preferencialmente, cláusula compromissória de submissão dos conflitos ao procedimento arbitral perante a Câmara de que trata esta Lei Complementar, caso em que deverá ser previsto no instrumento convocatório e no respectivo contrato administrativo ou ajuste de parceria, por escrito, em documento anexo ou redigida em negrito, com assinatura ou visto aposto especialmente para essa cláusula, segundo modelo-padrão a ser disponibilizado pela Procuradoria-Geral do Estado. (grifamos)
Ao que parece, trata-se de uma tentativa do legislador de direcionar os eventuais conflitos para uma câmara de preferência da Administração Pública – justamente a câmara na qual Procuradores de Estado e Procuradores da Assembleia funcionam como mediadores, conciliadores e árbitros. Com o objetivo de solidificar essa matéria, o Decreto regulamentador 9.929/2021 traz dispositivo semelhante:
Art. 2º § 1º Os integrantes da administração pública estadual optarão preferencialmente pela submissão de conflitos ao procedimento arbitral perante a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem da Administração Estadual – CCMA, cuja cláusula compromissória será acostada aos instrumentos obrigacionais por escrito, em documento anexo ou redigida em negrito, com assinatura ou visto aposto especialmente para essa cláusula, segundo modelo padrão a ser disponibilizado pela Procuradoria-Geral do Estado — PGE. (grifamos)
Sob pena de provocarem uma hecatombe nuclear no instituto da arbitragem, nos termos delineados pelo Direito Brasileiro, indubitavelmente essas e outras regras da legislação goiana – por padecerem de flagrante inconstitucionalidade relacionadas à competência (inconstitucionalidade formal) e por afronta a princípios constitucionais (inconstitucionalidade material) – deverão constituir objeto de ADIn no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Assim, premente e urgente o controle de constitucionalidade da LC-GO 144/2018, com a declaração de inconstitucionalidade, indispensável para defesa das boas práticas da arbitragem no Brasil e no mundo, com a consequente supressão dos artigos de lei e decreto estaduais que afrontam esse estado da arte.
Para além desses pontos, convém mencionar que a legislação ora em análise também prejudica em demasia o enforcement dos contratos firmados com o Poder Público estadual e as relações negociais no Estado de Goiás.
Essas são possíveis consequências advindas tanto do panorama mais geral – isto é, no qual empresas deverão direcionar ou responder a conflitos cujo sentenciamento será dado por agente público vinculado ao Estado – quanto em relação a temas mais específicos, inclusive pecuniários, como o art. 9º do Decreto, segundo o qual “[a]s sentenças arbitrais que imponham obrigação pecuniária à administração pública estadual serão cumpridas conforme o regime de precatórios ou de obrigações de pequeno valor, nas mesmas condições impostas aos demais títulos executivos judiciais”.
Portanto, em que pese a iniciativa (digna de aplausos) de incorporar ao âmbito estadual novas disposições acerca da solução negociada de conflitos envolvendo a Administração Pública – tendência cada vez mais maximizada –, é de extrema importância que haja uma estrita consonância com o estado da arte e a normatividade federal sobre o tema, sob o risco de serem causados danos irreparáveis às partes envolvidas e ao próprio instituto da arbitragem no Brasil.
Referências
OLIVEIRA, Gustavo Justino de; ESTEFAM, Felipe Faiwichow. Curso prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
[2] Disponível em: https://www.procuradoria.go.gov.br/atuacao/camara-conciliacao.html. Acesso em: 2 set. 2022.
[5] Um dos mais notáveis exemplos de câmara pública de autocomposição é a Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Federal (CCAF), vinculada à Advocacia-Geral da União. Instituída pelo Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro de 2007, inicialmente era denominada “Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal”, nomenclatura que foi posteriormente alterada para evitar uma equivocada hermenêutica a respeito de seu escopo de atuação, à medida que a atuação arbitral da CCAF limita-se ao arbitramento – poder de decisão de órgão ou agente de alto escalão – efetivado por meio da atividade parecerista do Consultor-Geral da União, não se confundindo, pois, com o instituto previsto na Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem). Essa também é a inteligência do novo Decreto 11.174, de 16 de agosto de 2022, que diz competir à CGU “promover, por meio de conciliação, de mediação e de outras técnicas de autocomposição, a solução dos conflitos, judicializados ou não, de interesse da administração pública federal” (art. 10, VI) e atribui à AGU o dever de “homologar termo de conciliação firmado no âmbito da Advocacia-Geral da União” (art. 17, XII).
*Gustavo Justino de Oliveira é professor Doutor de Direito Administrativo na USP e no IDP (Brasília). Arbitro, consultor, advogado especializado em Direito Público e fundador do escritório Justino de Oliveira Advogados.
*Flávio Buonaduce Borges é professor de Direito Processual Civil na Universidade Federal de Goiás. Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Advogado, consultor e fundador do escritório Buonaduce Advogados.
*Matheus Teixeira Moreira é advogado especialista em Direito Público e coordenador jurídico no escritório Justino de Oliveira Advogados.
